Aviso de Miranda – Direito de ser informado sobre o silêncio

Texto originalmente publicado no Boletim Trincheira Democrática, do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP), Ano 5 – N.o 24, Fevereiro/2022, ISSN: 2675-2689 (impresso), ISSN: 2675-3189 (online) – Autores: José Flávio Ferrari Roehrig e Caio Cesar Domingues de Almeida.

O Aviso de Miranda consiste no alerta do funcionário público ao interrogado de que tem o direito de permanecer em silêncio e é aplicável a todo interrogatório realizado, formal ou informal.

Em todos os momentos da abordagem estatal, ainda que na cena do crime ou no flagrante, o suspeito deverá ser “expressa e formalmente advertido dos direitos inerentes à condição, isto é, o de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo” (ROSA, 2021, p. 513).

Segundo o que foi decidido no caso Miranda vs. Arizona (1966), o fundamento para o direito se situa na vulnerabilidade do direito a não auto incriminação quando a pessoa é levada sob detenção, sobretudo diante da utilização de “técnicas de pressão nos interrogados sob detenção”, fazendo o alerta, de antemão, de que as técnicas são psíquicas, e que “o sangue do acusado não é a única pedra de toque de um interrogatório inconstitucional” (Blackburn vs. Alabama, 1960). Isto é, deve-se afirmar o direito ao silêncio quando o interrogado está subjugado pelo poderio estatal.

Tampouco o Aviso de Miranda deve ser restringido ao direito ao silêncio. Na mesma oportunidade a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que pessoa deve ser esclarecida, antes de qualquer interrogatório, a) que tem direito a guarda silêncio; b) que qualquer coisa que diga pode ser usada contra ela em tribunal; c) que tem direito à presença de um advogado; e d) que se não tiver possibilidade de pagar ser-lhe á designado um antes de qualquer interrogatório, se assim ela desejar (Miranda vs. Arizona, 1966).

No Brasil, o STF decidirá sobre essa temática no RE 1.177.984/SP. Resolverá “a controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal” (STF, 2022). Isto é, decidirá se o alerta deve ser observado também nos atos pré processuais, como no caso da abordagem policial.

O caso que será apreciado pelo STF apura cometimento de tráfico de drogas e posse de arma de fogo. A defesa esclareceu que foi extraída da ré a confissão informal pelos policiais militares no momento da prisão em flagrante, sem a necessária prévia advertência do direito de permanecer em silêncio, conforme garantido no artigo 5º, inc. LXIII, da Constituição Federal de 1988. Mais um caso típico entre tantos outros.

Vale lembrar que o professor Marcelo Semer (2020, p. 222) fez importante pesquisa das sentenças criminais em caso de tráfico de drogas e chegou ao dado de que pelo menos 6,25% das sentenças apuradas a confissão informal foi utilizada pelo juízo na convicção sobre os fatos. Isto é, número significativo de confissões informais são transportadas para a sentença, sem nenhum contraditório e com base apenas na presunção da validade dos atos administrativos.

Pode parecer que a amostragem nos conduz a números insignificantes, mas é equivocada, porque, anualmente, mais de um milhão de processos são instaurados para apurar crimes previstos na Lei de Drogas (CNJ, 2021).

São muitos os casos em que informações são obtidas em interrogatório informal, os quais não são fiscalizados ou efetivamente controlados[1]. Sem a efetiva e obrigatória fiscalização, portanto, sobretudo das confissões quanto a sua voluntariedade e espontaneidade, a confissão torna-se uma prova a ser buscada a partir das técnicas eleitas pelos agentes públicos, permitindo que a busca dessa prova se institucionalize em violência policial (física e psicológica) (CARVALHO; DUARTE, 2018).

Ainda prevalece no Brasil a visão de que os atos administrativos são presumivelmente legítimos, manipulando as premissas do aviso. Essa é a orientação que temos até então sobre o aviso de Miranda nos atos administrativos (STJ, 2021-A). No entanto, não podemos ignorar o avanço do tratamento da questão em alguns casos, que tem reconhecido a necessidade do Aviso de Miranda quando interrogado em eventual imputação de falta grave na execução penal (STJ, 2022).

O interrogatório é dividido em duas etapas. A primeira consiste na qualificação, sobre a qual não incide o direito ao silêncio, enquanto na segunda parte do interrogatório deverá ser respeitado o Aviso de Miranda. Nessa segunda parte do interrogatório o réu será questionado sobre os fatos, e sobre os fatos o flagranteado, investigado, denunciado ou condenado podem exercer o direito de não produzir prova contra si.

A jurisprudências, aliás, atendeu aos pedidos sobre a validade do silêncio parcial, como no caso em que decide responder apenas às perguntas de(a) seu(ua) advogado(a) (STJ, 2022). Isso ocorre pelo fato de que, após ser alertado quanto ao direito de permanecer em silêncio, é faculdade do investigado/denunciado decidir a respeito de qual forma irá exercer essa garantia constitucional, que deve ser livre, desimpedida de qualquer interferência, óbice, ou outra mácula que impeça a pessoa de poder realizar sua autodefesa (STJ, 2020).

Vale lembrar, por fim, que o direito ao silêncio decorre do Direito de não produzir contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), ressaltando-se, mais uma vez, que pode ser total, parcial ou seletivo. Infelizmente, tal nulidade é, segundo jurisprudência atual do STJ e do STF, relativa (por mais absurdo que possa parecer ser), de tal sorte que “eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo” (STJ, 2016 e 2021-B).

Partindo dessa conclusão, de que eventual nulidade é relativa, afastando a necessidade do respeito à forma, a defesa deverá comprovar o prejuízo, medida ilógica que se mostra “uma fraude processual a serviço do punitivismo” (JUNIOR, 2019, 1030).

Afirmar que uma nulidade somente pode ser declarada se existir comprovação de prejuízo contraria o princípio da legalidade, afinal, “se há um modelo, ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo, sob pena de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente inútil” (BADARÓ, 2007, p. 189).

Finalmente, está colocada à mão do STF a tomada da decisão definitiva sobre a matéria e acredita-se no respeito à garantia fundamental ao silêncio e sobretudo no direito à ciência de fruição do direito. Somente assim o devido processo legal estará resguardado, inclusive em processos apenatórios administrativos e execução penal.

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[1] Esse fato já foi alertado no caso Miranda vs. Arizona (1966): “Os interrogatórios ainda têm lugar em privado. A privacidade resulta em secretismo e este por sua vez numa lacuna do nosso conhecimento quanto ao que de fato se passa”.