Da reincidência decorrem inúmeros efeitos jurídicos. Ela é capaz de dificultar acesso à liberdade provisória; pode conduzir ao recrudescimento ou agravamento da pena, além de interromper e aumentar o prazo prescricional, no caso da prescrição executória. Mas não é só isso, também é capaz de agravar a fração necessária para a progressão de regime prisional, do livramento condicional e até mesmo de dificultar e impedir o acesso a alguns direitos.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo nº 1.208, fixou a tese de que: “a reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória”. Portanto, atribui ao Juízo da Execução Penal a função de apontar vício em ato jurisdicional de juiz de igual hierarquia.
Com efeito, o reconhecimento da reincidência tem relevância ímpar na execução penal, pois alguns dos direitos na fase de cumprimento de pena tem tratamento distinto para primários e reincidentes, tais como, porcentagem para progressão de regime, fração para livramento condicional, indulto, comutação, etc.
E, para além dos critérios estipulados nos artigos 63 e 64 do Código Penal [1], a jurisprudência é pacífica em compreender a reincidência como um elemento subjetivo do agente, de caráter pessoal, capaz de ser reconhecido a qualquer tempo e que se estende a todas as condenações somadas, influenciando o requisito objetivo dos benefícios da execução penal [2].
O posicionamento de estender (contaminar/contagiar) os efeitos sobre todas as condenações unificadas no processo de execução penal gera consequências extremamente prejudiciais à pessoa em cumprimento de pena, pois exigem condições mais rigorosas para a obtenção dos direitos da execução penal, além de violar princípios fundamentais do direito penal.
Reincidência
A reincidência é classificada em reincidência genérica, quando o agente comete um novo delito de natureza diversa, após já ter sido condenado por sentença definitiva; em reincidência específica, exigindo-se que a prática de um novo crime igual ou da mesma categoria ao praticado anterior.
A circunstância agravante da reincidência precisa ser expressamente comprovada e reconhecida por sentença na ação penal, seja para aumentar a pena na segunda fase de aplicação (artigo 61, I, CP), seja na fixação do regime (artigo 33, CP), entre outras implicações.
Uma vez admitida a reincidência na sentença condenatória, o seu reconhecimento gerará reflexos na fase de cumprimento da pena, pois “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal” (artigo 1º, LEP).
Muito embora a clareza da lei, o STJ fixou entendimento no Tema nº 1.208, permitindo ao Juízo da Execução Penal o reconhecimento da reincidência não admitida na fase de conhecimento. Trata-se de entendimento combatido há anos pela doutrina e agora foi reduzido a um tema, tornando rasa a discussão.
Entendimento jurisprudencial
Ultrapassada a questão sobre o reconhecimento da reincidência em fase de execução penal, a jurisprudência tem estendido os efeitos para todas as condenações objeto da execução penal, uma vez que se trata de condição pessoal do sentenciado, alcançando, inclusive, condenações, na quais a primariedade foi admitida, ainda que na época do fato a pessoa fosse de fato primária.
Para compreender a origem deste posicionamento, foi feita uma pesquisa na jurisprudência do STJ e encontramos HC nº 95.505/RS [3], como sendo uma dos julgados mais antigos a adotar a tese da extensão dos efeitos por toda as condenações [4]. O único fundamento utilizado se restringe a uma citação doutrinária do autor Sidio Rosa de Mesquista Júnior (2005, p. 266):
O requisito temporal, se o condenado for reincidente em crime doloso, será de metade. Assim, se o mesmo for primário em um crime e reincidente em outro, o requisito para obtenção do livramento condicional será de metade do total das penas aplicadas, não sendo feita a soma de 1/3 da pena de um crime, somando com a metade de 1/2 da outra pena, tendo em vista que a lei fala em condenado reincidente.
A partir deste julgamento, a tese passou a ser invocada como precedente e a jurisprudência foi se consolidando neste sentido. Com efeito, foi utilizado um equivocado raciocínio lógico para chegar à conclusão de que a reincidência como circunstância de caráter pessoal deve se estender por toda a execução penal.
Desta forma, há erro de interpretação, que decorre de uma generalização da norma jurídica, desprezando princípios constitucionais e do direito penal. Muito importante também esclarecer que o posicionamento surgiu com o livramento condicional sob o argumento de que bastava a reincidência genérica para o direito ser reconhecido somente após o cumprimento de ½ da pena. Depois contagiou o entendimento do tema sobre a progressão de regime prisional, indulto e comutação e nos encontramos no atual estado de coisas.
Princípio de legalidade
A exposição de motivos da Lei de Execução Penal estabelece que “o princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal” (item 19).
Para Juarez Cirino dos Santos (2022, p. 77), as “leis de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais”.
Para o ministro Rogerio Schietti, ao reafirmar o posicionamento do STJ sobre a extensão dos efeitos sobre a totalidade das penas, asseverou que:
Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada (AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).
Segue o ministro Schietti no seu voto:
Remanesce a possibilidade de reconhecimento da reincidência na fase da execução, para irradiar seus efeitos sobre o total da pena, a depender de blocos específicos de crimes, que terão cálculos de benefícios diferenciados a depender de sua natureza, se houver regras mais severas de individualização da pena. A execução não pode deixar de ser unificada ou somada, pois não foi revogado o art. 111 da LEP.
Ao analisar a decisão verifica-se que a extensão dos efeitos da reincidência está totalmente baseada no silogismo jurídico demonstrado acima, no qual a premissa maior (caráter pessoal), com a premissa menor (pena unificada), leva à conclusão de aplicação sobre a totalidade da pena [5].
Ocorre que a conclusão viola claramente o princípio constitucional de legalidade, pois não há nenhum dispositivo legal autorizando a aplicação da reincidência sobre o total das penas, de maneira indiscriminado e desrespeito a primariedade reconhecida por sentença definitiva — há ofensa ao princípio da coisa julgada sob fundamento de que se trata de uma circunstâncias pessoal.
O artigo 111 da LEP, invocado para sustentar esse posicionamento, não permite essa interpretação, pois o artigo apenas autorização a alteração do regime de cumprimento de pena, por ocasião da soma ou unificação das penas.
Afinal, a soma/unificação das penas não impede a realização de cálculos individualizados e diferenciados, para cada tipo de crime e respeitada a primariedade ou reincidência em cada condenação.
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Ademais, nenhum outro dispositivo legal permite a extensão dos efeitos da reincidência sobre todas as penas, após a soma ou a unificação das penas. Muito pelo contrário, a despeito da unificação de penas, que tem o condão de estabelecer o quantum de pena aplicada e o regime prisional, prevalece sobre cada uma das penas o princípio da individualização das penas, dada a singularidade de cada uma, tal como anunciado no artigo 5º, XLVI da CF/88.
Enfim, “[n]ão existe previsão legal que estipule a extensão dos efeitos de um processo a feitos passados transitados em julgado” (Buch, 2023, p. 91). Portanto, a extensão dos efeitos da reincidência sobre a totalidade das penas viola o princípio de legalidade, configurando a vedada interpretação extensiva.
O princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei penal, resolvendo todos os casos de dúvida conforme a interpretação restritiva da lei penal — aliás, a única compatível com o princípio in dubio pro reo, hoje de aplicação universal no Direito Penal. (SANTOS, 2022, p. 85).
Desta forma, ante a ausência de previsão legal, a reincidência só pode ser aplicada sobre a pena de cada condenação específica, na qual a reincidência foi reconhecida, seja em fase de conhecimento ou na fase de cumprimento da pena (Tema STJ nº 1.208).
Individualização da pena
O princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI), segundo a doutrina, possui três vertentes, a saber: a) individualização legislativa; b) individualização judicial (aplicação da pena); c) individualização executiva.
No mesmo sentido, é entendimento jurisprudencial:
O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo (HC 97256, Relator: Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01-09-2010).
Com início do cumprimento da pena, inicia-se a fase de individualização da pena (dimensão executiva), na qual se busca uma resposta punitiva adequada às circunstâncias pessoais e aos atos do condenado.
Aliás, o princípio da individualização da pena visa a garantir que o processo de execução penal respeite os limites fixados da sentença condenatória, a fim de evitar o excesso ou o desvio na execução, bem como tratar a pessoa do condenado como um sujeito de direitos.
Além disso, como bem ensina a doutrina especializada:
A individualização penal não pode mais ser sinônima de classificação do preso para fins de tratamento penitenciário (ROIG, 2022, p. 48)
É o princípio da individualização da pena que garante que as penas criminais devem ser aplicadas e executadas de forma personalíssima, de forma individual, adequada a culpabilidade do autor do crime (SIMÃO, 2023, p. 51).
Diante do processo de individualização da pena (fase executiva), surge a necessidade de fixar um marco preciso de estabilização da individualização da pena, garantindo que, a partir deste ponto, as regras aplicáveis à execução penal estejam claramente delimitadas e não sejam passíveis de interpretações ou modificações arbitrárias, sem expressa previsão legal.
No entanto, a aplicação da reincidência sobre a totalidade das penas unificadas contraria a própria essência da individualização da pena, pois desconsidera as condições pessoais do sentenciado em cada condenação específica.
O marco para estabilização da individualização da pena deve o tempo do crime, nos termos do artigo 4º do CP. A partir deste momento, tanto a legislação penal vigente quanto as condições pessoais do condenado, como a primariedade ou reincidência, devem ser cristalizadas.
Isso impede que alterações legislativas ou interpretações posteriores prejudiquem o condenado, assegurando a aplicação de normas e condições pessoais que eram válidas no momento da infração, em conformidade com os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
A lógica interpretativa de que a reincidência se estende a todas as penas somadas desconsidera a necessidade de delimitação precisa das condições pessoais de cada condenação, ferindo o princípio da individualização executiva e resultando em uma conclusão falsa.
Ademais, essa falta conclusão desvirtua a natureza do princípio da individualização da pena, oferecendo tratamento mais gravoso ao condenado, enquanto a exposição de motivos de LEP caminha no sentido oposto, ressaltando que “a Constituição consagra ainda regras características da execução ao estabelecer a personalidade e a individualização da pena como garantias do homem perante o Estado” (item 11).
Como bem ensina o desembargador João Marcos Buch (2023, p. 90):
Fazer a reincidência em processo posterior retroagir a feitos passados fere a coisa julgada já constituída, alterando uma sentença transitada em julgado em que a primariedade foi reconhecida, fazendo com que a pena lá aplicada tenha efeitos ainda mais graves sobre a pessoa do condenado.
A assertiva rememora o fato de que parte da justificativa da contaminação da reincidência também decorre da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, cujo
“Manejo da cláusula rebus sic stantibus na execução penal parte da ultrapassada concepção contratualista da pena, para legitimar a modificação dos termos de um suposto pacto social firmado entre condenado e Estado, como se a pena privativa de liberdade fosse aplicada e executada não coativamente, mas após um acordo.” (ROIG, 2022, p. 379)
Com efeito, segundo Pavarini e Giamberardino (2022. p. 283), “a pena aplicada não é um contrato entre partes a ser ajustado ou reajustado”, assim como “a relação entre condenado e Estado não guarda qualquer paralelo com o que se define como relação contratual”.
Assim, ao adotar o tempo do crime como marco para estabilização da individualização da pena, assegura-se o respeito aos princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena, além de proteger os direitos do condenado contra retrocessos interpretativos e legislativos, ou até mesmo incorporações de institutos alienígenas ao direito penal.
Esse marco oferece maior segurança jurídica e impede que a execução penal se transforme em um processo marcado por incertezas e mudanças arbitrárias.
Conclusão
A extensão da reincidência sobre todas as penas unificadas viola claramente os princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena, já que tal interpretação não encontra respaldo legal e desrespeita a particularidade de cada condenação.
O marco adequado para estabilizar a individualização da pena deve ser o tempo do crime, conforme o artigo 4º do Código Penal, assegurando que as condições pessoais do condenado, como primariedade ou reincidência, e a legislação vigente sejam aplicadas de forma justa e previsível, evitando retrocessos interpretativos ou legislativos que agravem a situação do condenado, proporcionando maior segurança jurídica e impede modificações arbitrárias durante a execução penal.